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Revue TELECOM 183 - Blockchain un nouveau champ d'étude pour les juristes

Articles Revue TELECOM

-

10/01/2017

 
Le rédacteur en chef
vous propose de découvrir un article coup de coeur de son dossier. 



Blockchain,

un nouveau champ d’étude

pour les juristes




Par Eric Barbry et Amélie Mervant

Introduction
L’histoire, encore récente, de la blockchain ressemble à s’y méprendre à celle d’Internet à ses débuts : encore quasi inconnue du grand public, les spécialistes en parlent comme d’une révolution technologique qui va bouleverser le monde. Toute la question est de savoir si elle aura le même succès planétaire que son aîné.

Comment expliquer simplement la blockchain, la mission n’est pas simple !  La présentation la plus remarquable est sans nul doute celle du mathématicien français Jean-Paul Delahaye qui propose d’ : « Imagine[r] qu'au centre de la place de la Concorde à Paris, à côté de l'Obélisque on installe un très grand cahier, que librement et gratuitement, tout le monde puisse lire, sur lequel tout le monde puisse écrire, mais qui soit impossible à effacer et indestructible ».

Aussi, faut-il se représenter la blockchain comme un gigantesque registre unique et mondial, regroupant tous les échanges effectués entre ses utilisateurs depuis sa création, mis à jour en temps réel et sur lequel chaque transaction est validée. Son intérêt réside dans son aspect décentralisé et son fonctionnement sans intermédiaire permettant de limiter les frais d’infrastructure.  La blockchain est donc une technologie de stockage numérique décentralisée, sécurisée et induisant un coût de transmission minime. Si elle s’annonce comme une révolution technologique,elle interpelle la communauté juridique, et pose plusieurs questions : celle de sa nature juridique (1) ; celle de son incidence dans le domaine sectoriel (2) ; celle (éternelle) de la responsabilité (3) et in fine, celle du besoin ou non de réguler (4).

1. La Blockchain, un « Objet Juridique Non Identifié » ?
La blockchain est-elle un OJNI ? Certainement pas. Elle est une combinaison heureuse et audacieuse d’un ensemble de technologies préexistantes. D’un point de vue technique, la blockchain est la somme de concepts et méthodes connus, un codage informatique conduisant à la constitution  d’un réseau égal à égal (P2P), sur lequel les échanges sont chiffrés et les transactions validées par la résolution de problèmes mathématiques.D’un point de vue juridique, la blockchain est à la fois un STAD (Système de  Traitement Automatisé de Données), une base de données, par certains aspects un TAIN (Traitement Automatisé d’InformationsNominatives) et par d’autres un service de communications électroniques. Elle est donc un objet de droit connu. En cela elle ne peut pas être considérée comme un OJNI. Ceci étant dit avec la blockchain rien ne change mais tout est différent… Sur le plan de la propriété intellectuelle d’abord, la blockchain à la différence  d’autres solutions, standards ou protocoles, n’est ni vraiment libre, ni propriétaire car la blockchain n’a pas de père ou plutôt elle a un père virtuel, alias Satoshi Nakamoto. Abandonnée à la communauté universelle par un père inconnu, la propriété de la bockchain est en soi une énigme juridique. La blockchain est aussi une nouvelle forme de gouvernance. On la compare souvent à la gouvernance des noms de domaine et du DNS. Il faut effectivement rappeler qu’à son origine le DNS était « gouverné » par la communauté scientifique. Depuis, les gouvernements ont compris toute son importance et l’ont « nationalisé» comme en témoignent notamment les articles L.45 et suivants du code des postes et des communications électroniques français. Mais la blockchain va encore plus loin : il s’agit de l’archétype d’une nouvelle forme de gouvernance : la « technogouvernance », à savoir une autorégulation basée sur la technologie elle-même. La « gouvernance » de la blockchain est autoporteuse et repose sur les acteurs de la chaîne elle-même (les mineurs) et leurs « Proof of work ».

2. La Blockchain, un disrupteur juridique en puissance ?
Si la blockchain n’est pas tout à fait un OJNI elle est peut-être un AJNI, un « Acteur Juridique Non Identifié ». En effet, la blockchain est présentée comme une nouvelle forme de tiers de véritable question à l’heure à laquelle le Règlement eIDAS1, dont l’ambition est de donner un cadre juridique au droit de l’électronique et surtout aux prestataires de service de confiance (PSCO), vient à peine d’entrer en vigueur. Toute l’organisation de la confiance dans l’environnement numérique repose sur ces prestataires particuliers qui doivent répondre à des contraintes juridiques particulières. Or, en tant que technologie, la blockchain ne répond qu’à très peu de ces exigences et pourrait donc remettre en cause le Règlement, voire signer l’arrêt de mort des PSCO sauf si eux-mêmes s’approprient la blockchain. Il en est de même de l’intermédiation numérique. La blockchain pourrait bien également remettre en cause les plateformes d’intermédiation, dont le succès repose sur la nécessité de pouvoir « échanger » en ligne en toute confiance et de proposer des espaces à cette fin. Là aussi, le droit des plates-formes encore naissant va vite être bousculé par la blockchain qui permet dans des conditions simples toutes sortes de transactions.

3. Blockchain, y a-t-il un pilote dans l’avion ?
La particularité de la blockchain, qui n’appartient à personne et se fonde
sur l’implication de tous ceux qui le souhaitent, sans structure de gouvernance ni véritable engagement contractuel,
pose une seule vraie question juridique : celle de la responsabilité. « Qui est responsable de la blockchain en cas de difficulté ? », « Qui le serait en cas de fraude ? », « Vers qui se retourner en cas de « disparition » de la blockchain ? » sont autant de questions qui ne sont pas des cas d’école.
Sur la blockchain dite « publique », il y a bien peu de chance de résoudre cette question. Mais il en sera sans doute différemment dans le cas d’une blockchain privée, qui est une forme « administrée » de blockchain pour laquelle il existe une autorité de contrôle, unique ou sous la forme d’une communauté maîtrisée. Dans ce cas, les utilisateurs pourront sans nul doute se retourner contre les organisateurs/administrateurs de cette
blockchain. En termes de responsabilité, la blockchain pose une autre vraie difficulté : celle du contentieux de la preuve. Tout le monde aura compris que la blockchain se veut être l’alpha et l’oméga de la confiance mais qu’en serat- il en cas de contentieux de la preuve devant un tribunal ? Si les PSCO sont tenus de respecter la loi, et récemment le Règlement eIDAS, d’assurer une sorte de SAV dans l’administration de la preuve, qui viendra défendre la fiabilité de la blockchain en cas de contestation ? Là encore une nouvelle belle question pour les juristes.

4. Réguler ou ne pas réguler, telle est la question ? 
Si initialement la blockchain était étroitement liée à la monnaie électronique Bitcoin, sa portée s’est considérablement élargie. Elle suscite aujourd’hui l’intérêt de nombreux acteurs économiques, privés ou publics, appartenant à des secteurs extrêmement variés (banques, commerce électronique, production musicale…), pour des applications toujours plus protéiformes (objets connectés, consommation électrique, cadastre…). De fait la question de la régulation s’est très vite imposée. Si l’Estonie est le premier pays européen à avoir légiférer sur l’utilisation de la blockchain, la France n’est pas en reste.

Ainsi, le nouvel article L. 223-12 du Code monétaire et financier2 dispose que « l’émission et la cession de minibons peuvent également être inscrites dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification de ces opérations ». Les travaux parlementaires relatifs à l’adoption de la loi pour une république numérique et de la loi Sapin II ont été l’occasion de nouveaux débats sur la nécessite ou non de réguler la blockchain. Il en est de même des travaux de réflexions engagées par nombre d’autorités ou d’organisations comme l’Acsel ou encore le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique. Mais nous en sommes encore au stade des analyses et il est heureux de laisser la blockchain se développer et permettre aux acteurs économiques d’expérimenter cette nouvelle voie sans trop de contraintes.


Conclusion ou plutôt prologue ...
La blockchain est associée à tort aux bitcoins. Certes cette crypto-monnaie est un usage historique et emblématique de la blockchain mais la blockchain est une technologie qui peut se décliner quasiment à l’infini. De fait,elle interpelle tous les acteurs qui pourraient être impactés : banques, notariat, sociétés d’auteur, registre… Son histoire ne fait donc que commencer… Pour cette raison, nous n’en sommes qu’à l’aube des questions juridiques : qu’en sera-t-il de la régulation ? Comment sera géré le caractère international de la blockchain ? Nul ne le sait… À l’image d’Internet des années 1995 lors du grand décollage dans les pays développés, le véritable développement de la blockchain ne viendra que d’un usage massif et pour l’heure nous en sommes encore loin. Mais tout comme Internet, si un tel usage se développe alors nous vivrons assurément un véritable tsunami juridique.

Les auteurs

Avocat à la Cour d’appel de Paris, Eric Barbry est directeur du pôle Droit numérique du cabinet Alain Bensoussan Avocats - Lexing. Il intervient en conseil, contrat et contentieux dans les domaines du droit de l’internet, des plates-formes, des données personnelles, du marketing digital, de la dématérialisation et de la sécurité des systèmes d’information. Il est membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique par arrêté du 30 septembre 2015, et préside la Commission juridique de l’ACSEL, l’association de l’économie numérique et de la transformation digitale. Il intervient régulièrement dans la presse spécialisée et contribue à la rédaction de plusieurs ouvrages dont « Droit de l’informatique, télécoms & internet » (Editions Francis Lefebvre, 5e éd 2012) et « Code de la sécurité informatique et télécom » (Larcier Eds, mai 2016).


Avocat à la Cour d’appel de Paris, Amélie Mervant est collaboratrice au sein du département Publicité et Marketing électronique du cabinet Alain Bensoussan Avocats - Lexing. Elle intervient en conseil en marketing, internet et commerce électronique, ainsi qu’en matière de conseil et contentieux informatique et libertés.
 

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